Vuelta atrás; la responsabilidad penal de la empresa SI, pero sin olvidarnos de la de sus responsables | Gaspar Díaz Pedrero

Vuelta atrás; la responsabilidad penal de la empresa SI, pero sin olvidarnos de la de sus responsables

       En Estados Unidos rige el principio de oportunidad discrecional, es decir el Fiscal es el único que puede ejercitar la acción penal y decidir libremente al respecto. Esta decisión no está sujeta a control judicial. Por tanto, va a ser fundamental el conocimiento de los criterios de actuación de la Fiscalía Federal para determinar cuándo se formulará  acusación contra la persona jurídica. Hasta ahora, dos eran los pilares fundamentales en torno a los cuales gira esta decisión; la colaboración de la empresa con la investigación de los hechos y la tenencia de un programa efectivo de compliance.

      A estos dos requisitos que exigía la Fiscalía debemos añadir un tercero; y es que habrá que tener en cuenta la responsabilidad de las personas físicas por los ilícitos de las personas jurídicas. En nuestro anterior artículo (A la caza del Compliance Officer), recogíamos los primeros casos en los que la Fiscalía ha exigido esta responsabilidad para llegar a este tipo de acuerdos. Este cambio se debe a que, el 9 de septiembre de 2015, la Vice Fiscal General de los Estados Unidos, Sally Quillian Yates, hizo pública una Circular en la que trataba la responsabilidad de las personas físicas por los ilícitos de las personas jurídicas. El Memorandum Yates, que es como se conoce a esta Circular, subraya que el Departamento de Justicia norteamericano va a incrementar sus esfuerzos por identificar a las personas físicas responsables a todos los niveles, de los delitos corporativos. Para ello va a exigir más implicación a las empresas que quieran beneficiarse de la atenuante por colaboración; exigiéndoles que revelen todos los datos inculpatorios de las personas físicas intervinientes en el delito de empresa, exigiendo una actuación proactiva por parte de los Fiscales que no podrán ser meros receptores pasivos de la información … En ningún caso, se llegará a un acuerdo con la empresa que conlleve la disminución de las penas establecidas contra directivos o empleados.

      Este Memorandum es consecuencia de las críticas que el Departamento de Justicia y la doctrina norteamericana, han llevado a cabo respecto de que la criminalidad corporativa se acabe saldando mediante acuerdos con la Fiscalía (non-prosecution agreements o deferred prosecution agreements – DPA-), que afectan a la responsabilidad patrimonial de las empresas y que por lo general, excluían la responsabilidad penal de las personas físicas de relevancia dentro de la misma.

      El contenido habitual de estos acuerdos es la admisión de responsabilidad por parte de la entidad; compromiso de colaboración en la investigación; pago de multas; la obligación de mejorar los programas de compliance (y a veces bajo la supervisión de un monitor a costa de la entidad); renuncia al derecho de un juicio rápido; la inclusión de una disposición expresa, según la cual el incumplimiento del acuerdo dará lugar a la correspondiente acusación contra ella y entonces, el reconocimiento de hechos incluido en el acuerdo equivaldrá, en el proceso penal, a una admisión de hechos; y la inclusión de una declaración general de que el acuerdo no vincula a otras partes.

      Se critica el poder que otorgan a la Fiscalía para intervenir en la vida interna de las compañías que como consecuencia de un DPA puede imponer cambios en los programas compliance y con ello en todo el sistema de control de la entidad, e incluso la sustitución de todo su equipo directivo y el nombramiento de un monitor (o compliance monitor) para que supervise la ejecución de todos los extremos del acuerdo (esto es lo que ha ocurrido en el reciente caso de HSBC).

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